Comparatif des clauses de trois des marchés publics d’acquisition de vaccins Covid par la Commission européenne

Par Olivier Frot – Docteur en droit public

Le contenu de trois contrats d’achats de produits vaccinaux anti Covid-19, sur les sept conclus par la Commission, a pu être étudié, les quatre autres n’étant pas lisibles car délibérément rendus illisibles par la Commission qui en a occulté de grandes parties. Il s’agit des marchés passés avec :

Pfizer-BioNtech (version officielle du site de la Commission)

Moderna (version officielle du site de la Commission)

Astra Zeneca (version obtenue par l’intermédiaire d’un média)

Si ces trois contrats sont de même nature, inédite (« advance purchase agreement » que l’on peut traduire par » convention d’achat anticipé »), leur contenu est différent et les clauses en sont plus ou moins avantageuses pour le contractant, selon le contrat.

Manifestement, le contrat Pfizer-BioNtech 1 est le plus déséquilibré en faveur du contractant, et celui dont le montant est, de très loin, le plus élevé. Les trois marchés se présentent comme une bonne affaire pour les industriels.

Les trois marchés ne constituent qu’une partie de ceux qui ont été passés par la commission, au nombre de sept :

Vaccins autorisés :

  • Groupemenent Pfizer-BioNtech
  • Moderna
  • AstraZeneca
  • Johnson& Johnson

Vaccins encore en développement :

  • Sanofi-GSK
  • Curevac
  • Novavax

La santé n’est pas une prérogative de l’Union européenne, elle n’est pas prévue par le TFUE, en l’espèce le traité de Lisbonne (2007). Ainsi, son article 3ter-2 dispose que « en vertu du principe d’attribution, l’Union n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribué dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres ».

Toutefois, l’alinéa 3 du même article précise que « en vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l’Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu’au niveau régional et local, mais peuvent l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée, au niveau de l’Union ».

En l’espèce, un agrément a été établi entre la commission et les États membres, à la demande de ces derniers (?) le 18 juin 2020, celle-ci étant désignée en tant que mandataire pour conclure, en leur nom, des conventions d’achat par anticipation (Advance Purchase Agreements APA) ayant pour objectif d’acquérir des vaccins pour combattre la pandémie Covid 19 au niveau de l’Union. Cet accord est joint en annexe de deux des contrats étudiés (Pfizer-BioNtech et Moderna).

Manifestement étant dans la situation d’une aide « d’urgence »,cas repris pour motiver la convention des États membres avec la Commission, la passation de ces contrats a dû être faite sans publicité ni mise en concurrence, au motif de l’urgence impérieuse, situation prévue par le règlement applicable aux marchés passés par la Commission européenne 2 qui dispose que : « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles n’est pas compatible avec les délais prévus aux points 24, 26 et 41 et que les circonstances justifiant cette urgence impérieuse ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ».

Il est possible, à la fois pour garantir la sécurité des approvisionnements et des quantités suffisantes pour satisfaire le besoin (et donner une apparence de « concurrence libre et non faussée »), la Commission a entendu passer un marché avec plusieurs producteurs de vaccins Covid 19, en limitant son choix à ceux étudiés par l’EMA, sans étendre ce choix aux produits agréés par l’OMS, plus large en type (vaccins à virus désactivés « classiques » ou vaccins innovants « ARNm et autres) et en producteurs.

On peut toutefois s’interroger sur la priorité (et la quasi exclusivité) donnée à des produits innovants et expérimentaux de type «ARN messager »), de conception et fabrication américaines sur laquelle on ne dispose d’aucun recul (même si la fabrication sera sous-traitée en Europe), au détriment de vaccins « classiques ».

Il s’avère que le caractère expérimental et non abouti des produits concernés est clairement et ouvertement établi et rappelé dans les trois contrats.

Ces contrats se présentent comme des accords-cadres à marchés subséquents, ces marchés subséquents étant matérialisés par les « Vaccine Order Forms » établis avec chaque titulaire par les États membres, et sont de « petits » marchés publics. On notera que la forme choisie d’«Advance Purchase Agreement », que l’on peut traduire par « convention d’achat anticipé », n’existe ni dans la réglementation applicable aux achats de la Commission européenne 3 , ni dans la directive relative aux marchés publics applicables aux États membres 4 .

Même si l’architecture des contrats de Pfizer-BioNtech et Moderna est similaires dans l’articulation, la rédaction des clauses est très différente entre les trois contrats et spécifique à chacun. On retrouve toutefois quelques points communs :

L’exonération de responsabilité des fabricants si leurs produits d’avèrent inefficaces et/ou à effets secondaires dangereux, cette responsabilité étant dévolue aux États membres ;

Les industriels doivent informer la Commission et les États membres des résultats de suivi pharmacologique des produits, notamment en matière d’effets secondaires, sans que ceci ait une quelconque conséquence sur la poursuite des contrats ;

Aucune clause prévoyant une résiliation du contrat en cas d’effets secondaires graves n’existe dans aucun des contrats étudiés (sauf semble-t-il pour Moderna) ;

Les quantités sont déjà déterminées au départ et revêtent un caractère de commande obligatoire, pour chacun est prévue une quantité ferme et une quantité
optionnelle, devant rapidement être affermie ;

Nulle part ne figurent de spécifications techniques ou fonctionnelles détaillées des produits achetés (sauf une annexe très sommaire pour Moderna et une suite de
tableaux -incompréhensibles par un non spécialiste- annexés à l’Order Form pour Pfizer-BioNtech), ce qui est totalement inhabituel dans un marché public ;

Il n’y a pas de dégressivité des prix en fonction des quantités commandées.

Cette situation laisse à penser que lesdits contrats n’ont, vraisemblablement, pas été rédigés par les acheteurs de la Commission, mais plutôt, par les industriels eux-mêmes, ce qui expliquerait aussi le déséquilibre flagrant de ces contrats en faveur des industriels (en particulier en faveur du plus cher, Pfizer-BioNtech, contrat le plus léonin parmi les trois étudiés).

Les quantités commandées sont très importantes, d’autant plus que l’on ne connaît pas les quantités commandées aux quatre autres contractants : si les options des trois ont été activées, information non connue du rédacteur, (option : 100 millions de doses pour Pfizer-BioNtech, 100 pour Moderna et 80 pour Astra Zeneca), on arrive à un total de 960 millions de doses pour 447 millions d’habitants au 01/01/2021 selon Eurostat. On comprend l’empressement des gouvernements à vouloir vacciner toute la population de 0 à 100 ans et plus, d’autant plus que ceux-ci se sont engagés à commander et à payer aux contractants toutes les quantités prévues, même si les gouvernements sont autorisés dans certains cas (sauf Pfizer-BioNtech) à céder leurs doses surnuméraires à des pays tiers (Moderna §I.4.6 ; Astra Zeneca §8.3).

On notera aussi que l’éventail des prix va de 1 à 6 entre Astra Zeneca et Pfizer-BioNtech.

Seul Astra Zeneca s’engage contractuellement à vendre à prix coûtant, avec justificatifs. Ce qui laisse penser que les autres fabricants, malgré des avances allant de 20% à 60%, n’ont pas manqué d’appliquer une marge de profit. C’est un pactole sans précédent en faveur d’un oligopole, sur fonds publics.

Enfin, on notera que l’AMM est impérative pour la poursuite de chaque contrat. Le non- renouvellement de celle-ci entraîne la résiliation automatique du marché. Les AMM étant accordées à titre provisoire pour un an, leur demande de renouvellement doit être déposée avec un préavis de six mois, il convient de s’assurer que les AMM en cours seront renouvelées et que la demande motivée de renouvellement a bien été déposée dans les délais prescrits.

Pour conclure, il est possible d’affirmer que ces contrats sont léonins au profit du contractant (en particulier, Pfizer-BioNtech) et font ressortir une privatisation des profits
pour une socialisation des risques et des coûts. Il est difficile de percevoir l’intérêt de la centralisation de ces demandes par la Commission et la plus-value apportée par celle-ci, sauf à vouloir faire avancer rapidement et discrètement le projet fédéraliste européen.

Nous avons choisi de présenter sous forme d’un tableau, les clauses comparées de ces contrats afin de pouvoir en déduire une vision simple et synthétique.

1 Voir notre étude détaillée du 23 août 2021 à propos de ce marché

2 Règlement N°2018/1046 du 18 juillet 2018 dans son article 11.1c

3 Règlement N°2018/1046 du 18 juillet 2018

4 Directive n° 2014/24 du 26 février 2014