Recrutement des hauts fonctionnaires : « La Constitution interdit la discrimination positive »

Alors que l’ENA devrait être remplacée par un Institut de service public, le chef de l’État souhaite aussi «diversifier les profils» des hauts fonctionnaires de demain. Mais les principes de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 sont antinomiques avec la création de quotas aux concours administratifs, explique Jean-Eric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel*.

C’est au mois de mai prochain que le Conseil d’État devra se prononcer, à titre consultatif, sur un projet d’ordonnance prise en application de la loi de «transformation de la fonction publique» d’août 2019. À s’en tenir aux propos présidentiels du 8 avril, ce texte actera (au moins indirectement) la suppression de l’ENA, ainsi que d’autres aspects de la réforme du recrutement et de la formation des hauts fonctionnaires (tronc commun entre une douzaine d’écoles, accès différé aux grands corps…). À n’en pas douter, cette ordonnance sera contestée juridiquement autant que politiquement. Son contenu est inconnu à ce jour, mais quelques questions viennent immédiatement à l’esprit en écoutant le discours du chef de l’État.

Sur les aptitudes

Tout d’abord, l’ordonnance peut-elle supprimer l’ENA? La réponse est positive. L’article 59 de la loi de «transformation de la fonction publique» du 6 août 2019 – loi intégralement validée par le Conseil constitutionnel – est très large. Il permet une restructuration profonde du recrutement et de la formation des fonctionnaires de catégorie A (et pas seulement des fonctionnaires aujourd’hui recrutés par la voie de l’ENA) dès lors que cette restructuration sert les finalités indiquées à cet article: «Diversifier leurs profils, harmoniser leur formation initiale, créer un tronc commun d’enseignements et développer leur formation continue afin d’accroître leur culture commune de l’action publique, aménager leur parcours de carrière en adaptant les modes de sélection et en favorisant les mobilités au sein de la fonction publique et vers le secteur privé.»

La suppression de la «marque ENA» et même celle de l’institution elle-même ne sont donc nullement exclues par l’article d’habilitation. Elles pourraient résulter d’un décret pris en application de l’ordonnance.

Autre question: sur quel terrain le projet d’ordonnance pourrait-il être contesté? En dehors d’éventuels vices de forme ou de procédure, le terrain juridiquement le plus névralgique pour contester l’ordonnance – s’il y a lieu s’entend, car elle n’apportera peut-être pas de nouvelles entorses à ce principe – pourrait être celui du respect du principe énoncé à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789: «Tous les citoyens sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.»

Est de rang constitutionnel le principe selon lequel l’égale admissibilité aux emplois publics implique que la désignation de leurs titulaires ne repose sur aucune distinction autre que celle de leurs capacités. L’appréciation de celles-ci doit tenir compte de la spécificité des fonctions auxquelles on pourvoie. Il en est particulièrement ainsi lorsque ces fonctions sont de nature juridictionnelle, car se pose alors en outre la question de l’indépendance des juridictions. À la suite d’un amendement sénatorial, ces exigences sont rappelées par l’article 59 de la loi d’août 2019 lui-même: «En garantissant le principe d’égal accès aux emplois publics, fondé notamment sur les capacités et le mérite, et dans le respect des spécificités des fonctions juridictionnelles.»

La sélection doit donc se baser exclusivement sur les aptitudes que présente un candidat en vue de l’exercice d’une fonction publique déterminée. La diversification des profils ne saurait justifier par exemple des quotas sociaux ou par origines. L’égale admissibilité aux emplois publics s’oppose à toute discrimination positive. Est inconstitutionnelle l’idée, un moment caressée en haut lieu, de places réservées aux boursiers. De même pour les concours spéciaux: le fait qu’ils ciblent certains profils n’est pas étranger en lui-même aux exigences de l’article 6 de la Déclaration, mais le ciblage doit toujours être justifié par la contribution des intéressés à la qualité des services attendus d’eux. Il faut en outre que ces concours spéciaux ne recrutent pas sur une base trop étroite (ce serait une forme institutionnelle de favoritisme) et offrent un nombre de places proportionné à l’effectif et au potentiel des viviers de compétences en cause.

Objectif bon en soi

C’est avant la sélection des candidats aux emplois publics qu’il faut combattre l’inégalité des chances, notamment par des dispositifs comme les bourses et les classes préparatoires et, bien sûr, par une vigoureuse réforme de l’enseignement initial, car celui-ci ne joue plus correctement son rôle d’ascenseur social.

Que la fonction publique «représente mieux» la société peut être une conséquence heureuse de la démocratisation des formations, mais ce ne peut être un objectif de recrutement en soi, surtout si pareil objectif devait fausser (et, a fortiori, évincer) la recherche des meilleurs profils du point de vue de l’intérêt général. On demande aux médecins de bien soigner et non d’être le miroir sociologique de la nation. Pourquoi n’en serait-il pas de même des agents publics?

L’ordonnance engagera-t-elle l’État dans la voie des discriminations positives – au-delà du «concours externe spécial» prévu par l’ordonnance du 3 mars 2021 (également prise en application de l’article 59 de la loi du 6 août 2019)? Ce «concours externe spécial» donnera accès à certaines écoles de formation des fonctionnaires, dont la liste sera fixée par décret. Pour s’inscrire, il faudra avoir suivi une préparation exclusivement ouverte à des personnes remplissant des critères sociaux.

Certes, ce dispositif est expérimental (jusqu’au 31 décembre 2024). Certes, l’accès à la préparation se fera «à l’issue d’une procédure de sélection». Certes, le nombre des places offertes au titre du concours externe spécial, pour chaque école, ne devra pas excéder 15 % de celles offertes au titre du concours externe ordinaire. La procédure n’en reste pas moins problématique au regard des exigences méritocratiques de l’article 6 de la Déclaration, puisqu’elle fait d’un critère social une condition de recevabilité de la candidature. Aller plus loin serait méconnaître la Constitution et sacrifier la qualité de la fonction publique à sa composition sociologique.

Fin du corporatisme

Dernière question: que va faire le Conseil d’État? Celui-ci devra statuer après les autres organismes consultés et au vu de leurs avis. Comme toujours lorsqu’il examine un projet d’ordonnance en formation consultative, le Conseil d’État peut disjoindre ou amodier telle ou telle disposition pour des raisons de droit ou de bonne administration. Celles-ci ne manqueraient pas en l’espèce pour s’opposer à l’usine à gaz qui semble envisagée – tant pour le contenu de la scolarité dans une douzaine d’écoles que pour le déroulement des carrières – afin de faire la démonstration (symbolique) que l’on met fin au corporatisme des corps et à l’administration en silo.

Le Conseil d’État peut également disjoindre les dispositions du projet d’ordonnance qui outrepasseraient le champ de l’habilitation. Il peut aussi écarter celles qui empiéteraient sur le domaine réglementaire. Sur le fond, le Conseil d’État devra observer un point de vigilance: le respect de l’indépendance juridictionnelle par les nouvelles modalités de recrutement et de titularisation dans les corps ayant des fonctions juridictionnelles.

Le Figaro